互联网平台应如何承担广告发布责任？

　　摘要：平台对于广告发布应尽“审慎的审查义务”，这种“审慎的审查义务”介于完全的形式审查和实质审查之间，属于高度的注意义务而非基本的注意义务，即要求平台按照专业人而非普通人的视角审查广告。

　　随着互联网技术的不断提高，互联网经济在我国得到了突飞猛进的发展。互联网经济实际就是平台经济，而平台经济则离不开互联网广告。为了让潜在的消费者快速知悉自己的产品或服务，商家往往会借助于广告。而为了使广告达到更好的预期效果，商家往往会将广告在平台发布。由于发布变得更具有简便性、精准性与广泛性，相比于传统广告来说，互联网广告对公众产生着更加举足轻重的影响，其直接影响了消费者的行为选择。

　　如果商家制作的广告事后被认定存在违法性问题，作为广告发布者的平台，例如搜索引擎、电商平台、社交媒体等，应当如何承担责任呢?广告主应当承担首要责任.

　　一旦消费者权益发生实际损害，广告的第一责任人应当是广告主。因为广告主是广告的最初发起者，其之所以自行或委托他人设计、制作、发布广告，最终目的就是为了更好地推销自己经营的产品或服务，以获取更多的利润。而对待售产品或服务最为了解，对广告内容最为知悉的，莫过于广告主。事实上，某项广告的具体内容，也往往都是由广告主决定的。因此，对于广告主和平台发布者来说，广告主才是广告活动的主角，让广告主承担首要责任理所当然。而且，广告主是广告的直接受益人，也是广告的最大获利者。享受更多的利益，意味着承担更大的责任。所以从公平角度来说，广告主也应当承担广告致损的首要责任。

　　我国相关法律实际上已经明确了广告主的首要责任。《广告法》第4条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”《互联网广告管理暂行办法》第10条明确规定：“互联网广告主应当对广告内容的真实性负责。”根据这些规定可以得出，不实广告的责任首先应当由广告主承担。

　　但是，广告主的首要责任不应当仅仅只局限于不实广告。除了不实广告外，对于侵犯商标权等知识产权、构成不正当竞争等无“不实”但违法的广告，也应当由广告主承担首要责任。换言之，广告主应当对广告内容的真实性与合法性负责。那么，这是否意味着平台就不用承担责任呢?答案是否定的。平台对于广告发布应尽“审慎的审查义务”

　　平台是广告活动的重要角色，其可以自主决定是否发布广告，所以具有一定的广告责任。在广告发布过程中，平台一般会收取广告主一定的广告费用，从权责一致的角度看，平台也应当承担一定的广告责任。另外，消费者对平台特别是大平台往往会有一定的信赖，所以对于平台发布的广告也往往会产生一定的信赖，这也客观要求平台对广告发布负有审查义务。

　　然而，平台对广告发布负有审查义务，并不代表平台就应当对广告发布承担全面的实质审查义务。

　　首先，信息不对称的限制。要准确判断广告内容是否真实合法，必须全面掌握广告的内容信息。但平台对广告所涉产品或服务的特性、质量、功效等诸多信息，可能永远无法做到全面掌握;第二，专业能力的限制。广告主制作的广告几乎涵盖各个领域的产品或服务，由于相关专业知识的匮乏，平台在审查这些广告时可能存在专业性不足的问题，心有余而力不足，缺乏专业能力对广告进行全面的实质审查;第三，审查成本的限制。互联网广告日益增多，平台几乎每天都会发布不计其数的广告。而平台要全面实质地审查这些数量庞大的广告，势必需要大量的广告审查人员和雄厚的资金支持，这可能是平台所无法承受的。当然，成本限制不应当是平台不应对广告发布承担全面实质审查义务的主要原因。

　　但如果就此认为平台对广告发布只应承担简单的形式审查义务，未免过于简单，势必会使虚假违法广告更加泛滥。因此，平台对于广告发布应尽“审慎的审查义务”，应当本着审慎的态度，对广告内容进行必要的适度审查。这种“审慎的审查义务”介于完全的形式审查和实质审查之间，属于高度的注意义务而非基本的注意义务，即要求平台按照专业人而非普通人的视角审查广告。平台对广告内容由“核实”到“核对”的义务转变

　　对于平台的广告发布责任，通过考察相关立法资料可以发现，立法者对平台的义务规定，经历了从“核实”到“核对”的义务转变。

　　1994年颁布的《广告法》第27条规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”此条确立了广告经营者、广告发布者的核实义务。2014年公布的《广告法(修订草案)》删除了此条规定，而《广告法(修订草案二次审议稿)》又重新规定了此条内容。2015年公布的新《广告法》第34条第2款则作出了细微的改变：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”2016年公布的《互联网广告管理暂行办法》第12条第2款作出了几乎完全相同的规定。

　　由“核实”到“核对”、由“不实”到“不符”的立法语言的变化，或许体现了立法者对广告经营者、广告发布者责任要求的变化，即立法者实际上是减轻了广告经营者、广告发布者的责任。因为所谓“核实”，一般是指审核查实，它要求进行检验和查证，以审核是否属实;而所谓“核对”，一般是指审核查对，它要求进行周密、细微的比对，以审核是否存在错误或不一致。对广告经营者、广告发布者来说，“核实”广告内容，意味着要进行认真审核调查以求“实”，如果内容不实或者证明文件不全就不得发布，所以责任相对较大;而“核对”广告内容，意味着要认真比对相关文件，重点在于“对”，如果内容不符或者证明文件不全就不得发布，所以责任相对较小，因为经过审慎的核对仍然没有发现事后被认定为不“实”的广告，可能更多的是广告主的责任。当然，广告经营者、广告发布者必须履行审慎核对的义务，并应当对此负有举证责任。

　　平台的审慎核对义务，具体来说主要包括以下几个方面：首先，查验相关信息。平台应当查验广告主的主体身份证明文件、真实名称、地址和有效联系方式等信息，建立登记档案并定期核实更新;其次，合规审查。应审查广告内容是否明显违反《广告法》《互联网广告管理暂行办法》等法律法规的明确规定，例如审查广告内容是否使用了绝对化用语、是否明显侵犯了他人的知识产权、是否泄漏了个人隐私、是否含有淫秽色情等信息;第三，动态核对广告主所提交的修改广告内容的相关文件。对于有持续时间的广告，为了防止广告主中途修改广告内容而可能侵害消费者的权益，发布者还应当对广告内容进行动态核对。但如果广告主没有尽到广告修改的通知义务，平台可以免除相关责任;第四，对于被投诉、举报的不实违法广告，平台应当及时调查核实，以及时决定是否删除。对于没有参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止。平台发布广告的过错责任与无过错责任。

　　在广告发布过程中，平台的责任形态主要存在两种：过错责任与无过错责任。

　　一般情形下，平台应对广告发布承担过错责任，即只有平台有过错时，才应承担广告发布责任。首先，如果存在共同故意，或虽不存在共同故意但明知或应知广告违法，作为广告发布者的平台，应当和广告主共同承担连带责任;其次，平台如果没有尽到广告发布的审慎审查义务，没有认真核对广告主的营业执照、经营许可证、广告审查表等文件，甚至协助广告主伪造假文件，应当承担一定的过错责任;第三，如果平台不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求平台先行赔偿。

　　在特殊情形下，即使平台在广告发布过程中没有任何过错，也应当承担损害赔偿责任。《广告法》第五十六条第二款规定：“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。”此规定表明，只要是属于侵犯了消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，即使平台事先进行了审慎的核对义务，没有任何过错，也应当与广告主承担连带责任。立法者之所以如此规定，就是为了更好地保障消费者的生命健康权，尽最大可能杜绝侵犯消费者生命健康权的违法广告。

　　在互联网时代，广告的价值不断凸显。与之相随的是，广告主与广告发布者的责任也更加重大。对于广告主来说，广而告之自己的产品或服务并不可耻，可耻的是制作不实违法的广告;对于搜索引擎、电商平台、社交媒体等广告发布者来说，虽然一般不应承担首要广告责任，但应尽审慎的审查义务。