浅析隐蔽录拍报道的法律正当性

      媒体隐性采访所涉及的法律正当性，除了记者伪装各种特定身份以诱发或介入违法犯罪行为而获取材料被认定触犯法律外，主要的问题还是隐蔽录拍与报道所带来的人格权尤其隐私权的侵害问题。

　　隐蔽录拍手段本身不为法律所排斥

　　隐蔽录拍作为一种手段是否符合法律意义上的正当性，要看该行为手段是否有明文法授或法不禁止。“隐性采访是采访权利的内容,而这种权利又是以言论和出版自由作为其权利的渊源这一理论基础,法律上没有禁止性的规定,并且受到公众的欢迎和认可,不应当认为新闻媒体不能使用隐性采访的手段进行采访。”[1]

　　笔者曾整理国内420起报道侵权诉讼案例，因为隐蔽拍摄与报道而引发侵权纠纷案件有近20起，但原告直接针对暗访手段本身的合法性提出质疑的仅有两起：一起是程道平诉湖北竹山县电视台侵害名誉权案件，另一起为窝夫小子蛋糕厂诉北京电视台侵害名誉权案。

　　在前一起侵权纠纷案中，涉诉报道《暗访街头算命摊》对竹山县城出现的打着“科学预测”幌子的算命摊进行曝光，其中有记者对在桥头摆摊为人算命的原告暗访、隐蔽录拍的镜头。原告称，记者在未经原告同意的情况下，擅自拍摄并播出原告很不雅观的衣着形象，画面刻意凸显头戴破帽、吃西瓜几乎啃皮、浑身脏兮兮、说话指手画脚、缺乏教养的寒酸、粗鲁、不修边幅的丑陋形象，原告无意中的形象被别有用心地拍摄，对原告形象的丑化细致到把宽口裤头上拉链都反映得清清楚楚，并反复由下向上，以致扭曲了原告的面部形象。

　　案经两级法院审理，原告的诉讼请求均被驳回。法院判决认为，原告身为人民教师，擅自在街头公开摆摊卜卦算命，宣传封建迷信，损害了人民教师的形象。电视台采访报道属于正当的舆论监督，拍摄行为虽未经原告同意，但为法律、法规所允许。报道内容系原告真实形象的客观再现，不构成名誉权与肖像权的侵害。

　　后一起侵权案诉讼理由之一，就是记者偷拍偷录手段。原告认为，在节目《蛋糕里的石头》反映消费者周先生投诉生日蛋糕里吃出一块石子时，记者极具倾向性地站在消费者一边，不进行正面采访，冒充消费者妹妹的身份与蛋糕厂有关人员交涉，利用偷拍的方式获取音像资料，没有尊重被批评者正当的要求，以欺骗的方式损害了原告的利益。法院审理认为，被告所播出的节目并不存在严重失实部分，也不存在侮辱性内容。关于被告记者采取隐性采访方法获取视听资料的行为，我国现行法律中并不存在相关的禁止性规定，故被告的隐蔽拍摄行为并未构成对原告名誉权的侵害。

　　上述案例意味着，隐蔽录拍手段本身并不能成为被诉的对象，手段是否存在法律意义上的过错，取决于新闻事件发生的场所是否属于法律明确规定的私人空间，也取决于事件本身的社会价值。如果被拍摄的内容具有显著的公共价值，且不属于典型意义上的私人场所，被拍摄者并未因为偷拍而被严重冒犯或处在非常难堪境地，则不构成侵权行为。前一案例中，类似原告不雅形象如在私人场合应属于个人的隐私事项，报道擅自将如此狼狈的形象公之于众，当为法律所禁止。而后一案例的拍摄场所在蛋糕店里，所录内容为要求道歉与赔偿事宜，不涉及当事人的隐私。

　　公开场合的隐蔽录拍报道并非绝对合法

　　在我国，新闻业界和学界普遍的共识是，公共场所或公开场合无隐私可言。因为当事人身处公开场合，就意味着已经放弃了隐私。但在相关的诉讼案判决中，法官并没有就此主张给出一个明确的信号。

　　“公共场合无隐私”的主张来自西方的司法理念。自20世纪60年代美国著名法律学者威廉·普罗塞提出“公共场所不存在合法的隐私利益”，一直以来被美国诸多法院作为处理隐私权案件的理论依据。事实上，美国也有诸多的判例表明，在公众聚集场合，个人虽然一般不拥有合理的隐私权预期，但这并不意味着所有人群较多的公开场合都不存在隐私权侵害问题。

　　“冒犯性”是指使人处于极度尴尬的境地，这种感受是理性人而不是高度敏感者的感受。“与公众关注有关”强调它的公开对公众而言十分重要，而不是满足部分人猎奇心理。英美司法实践就通常情况而言，公众对报道对象的合理关注在重要性上超过原告所遭受的尴尬，合理的公众兴趣优先于冒犯性。虽然公众兴趣的定义过于抽象和宽泛，但法院所关注的是人们为什么有趣，而不是人们在阅读中应该对什么感兴趣。“在判断什么内容符合公众的合理兴趣时，必须考虑社会的风俗习惯，分析什么是正确的这个问题其实变成了一个风俗习惯问题。”
如佐治亚州的一位家庭主妇带着两个孩子去集市赶集，当她领着孩子走出游戏屋时，一阵大风将主妇的裙子刮起，裙子卷起蒙住了她的头。除了内衣之外，她的腰部以下的身体都暴露在众目睽睽之下。恰好有一摄影记者拍下了这个瞬间镜头。这张照片作为“集市新闻”的花絮刊登在本地《民主与时代日报》周末版上。主妇起诉该报社侵害隐私权的请求，得到了法院的支持。报社辩护认为，这个意外发生在公共场合，而且原告的头部被裙子蒙住了，单凭照片无法辨认原告的身份。但法院判决认为，该照片没有突出的新闻价值，公开这种意外发生的尴尬状态使当事人觉得很难堪，而认识原告两个孩子的人会将原告和两个孩子联系起来。[2]

　　公开场所的隐蔽录拍是否存在非法的隐私伤害，应该特别强调被录拍者的隐私之举是否处在本人意志的把控之下。如果当事人未经掩饰的不体面、尴尬或难堪的行为举止出现在公共场所，且这种行为举止由当事人的清醒意志与意识可以完全控制，那么，这种不体面、尴尬或难堪的状态应视为当事人同意放弃，擅自录拍与报道就不存在非法性问题。在行为人意识清醒的状态下，公共场合中隐私的“非隐私化处理”符合理性法则。但并非公共场合中的任何尴尬或未经掩饰的个人行为都可以被偷拍，尤其对于持续性、而非偶遇性的观察、偷拍行为，如果所记录的令人非常难堪的处境即使身处公共场合，被冒犯的拍摄对象应该拥有隐私权的合理期待。比如，对不具有完全民事行为能力的人群，或虽具有完全民事行为能力，但在特定情况下或特有境遇中丧失了自我控制意志的人来说，他们在公共场境中的尴尬行为与表现只要不损害他人利益，避免被偷拍仍然具有隐私权的法理依据。

　　目前，有不少电视频道专门播出DV爱好者的市井生活作品，这类作品的最大特征就是反映有生活味的“小事”，对市民生活样态作本真的记录：路人为小事争吵得面红耳赤、醉酒后的丢丑、贪小便宜时的洋相、失恋的自虐、流浪汉的窘态、街头被随机“测试”时措手不及，等等。从严格意义上说，这些行为虽发生在公开场合，但它并不牵涉他人的利益，如路人争吵只要不引起围观而影响交通，醉汉卧地耍疯只是自我作践，而“尴尬”的出现多数是在当事人意志或意识控制能力之外，是极不情愿的行为后果。如果媒体想介入，必须遵循一条法则：当舆论批评行为同隐私权益产生冲突时，媒体应当优先考虑后者。如果确实有公开播出的社会共享价值，应该对有关当事人的图像予以技术处理，使之不可清晰辨认。

　　以醉酒后在公共场合的种种失态为例，醉酒后卧在快车道上与躺在自家小区的草坪上就有本质上的差别。前者可以清晰地加以报道，真实身份是否公开一般不涉及法律问题。而对于后者，即使录拍报道，必须模糊处理。隐私权非常敏感而脆弱，对于意志失控中的当事人非常失态的表现，即使当事人身在公开场合，也不应该被淋漓尽致地记录并公开传播。

　　至于在公共场所中的某些有一定私人空间性质的特定场所，比如公共场所的特定部分（试衣间、客房、公厕、病房、包间，这些部分不专属于某人，任何人都能使用，但在使用期间该空间属于私人空间），半私人场所（集体宿舍、办公室，这种场合限于一定范围的人员使用），公共场所中私人性质的交往、谈话和其他行为（和前两种不同，没有可视的、固定的边界，只能凭当地生活、行为习惯和行为人自身的隐私意识来确定）[3]，媒体是否可以进行隐蔽录拍就必须更加谨慎。所以，从善良人标准出发，公共场合的隐蔽录拍行为也需减让。对于一些个人行为表现，公开传播除了加剧当事人的狼狈与无地自容，并不具有显著的公共价值或缺乏教育警示意义，尽管此类行为表现处在公共场合，只要当事人基于特定情境而失去对该行为的控制意志，媒体不应该强行介入，即使有必要报道，应尽量淡化处理隐私元素，或隐去当事人的真实身份。

　　隐蔽录拍共同私生活不存在代为放弃问题

　　在激烈的媒体市场竞争中，媒体关注婚姻与情感纠葛的素材，以隐蔽拍摄手段侵入他人私生活领域的电视节目已经非常普遍。这类素材能够成为新闻是因为隐私事项存在于两者或三者之间，其中一方为寻求媒体帮助而愿意放弃隐私。
　比如江苏某电视台《有请当事人》栏目2009年1月11播出节目《青春的赌注》，讲述一女孩发现自己怀孕后其男友却移情别恋的一段情感纠纷。女孩寻求媒体帮助，在记者暗中陪同下，找其男友商谈分手事宜。记者躲在隐蔽处偷偷拍摄了两人见面的场景和对话，虽不是近距离的镜头，但男友的面部还是清晰可辨。节目中女孩还说出了男友的名字、家乡、就读的学校。本来属于共同隐私的道德问题，因为一方愿意公开而失去了私密性。

　　法律意义上的隐私有两个特点，其一，“隐私是特定人的隐私”，即只有隐私主体本人才可以决定是否放弃属于自己的隐私，共同隐私主体中任何其他人不可以代为放弃，除非该隐私事项有证据证明涉嫌违法或犯罪。作为共同隐私的一方当事人，他可以自愿公开属于自己的隐私事项，但涉及另一方的那部分隐私时，媒体则不得公开传播。当然，共同隐私话题被其中的一方当事人谈论时，是否构成对其他共同主体隐私权的侵害，关键不是简单地看一方当事人谈论共同隐私时有没有涉及到其他主体，而是强调有没有涉及对方私人事项的细节内容或实质性内容。作为愿意放弃隐私的一方，他有权利放弃属于自己的那部分隐私，涉及对方的私人信息不可避免，但只要公开的内容是点到为止，没有过细的、让另一方难堪或尴尬的具体事实，就很难说伤害了对方的人格尊严。这是平衡双方或多方隐私权利益冲突的比较公平的法则。其二，隐私是可以披露的，但决定权在隐私主体自己。只要当事人同意，隐私内容当然可以被媒体报道。然而，“暗访和偷拍恰恰剥夺了当事人的这个‘决定权’，因此，隐私权就成为暗访与偷拍的头号法律陷阱。”[4]

　　张某诉湖南电视台侵害名誉权、隐私权案就是典型一例。涉诉节目《寻根的渡船》讲述了贵州女子冉青到浙江寻母的过程。冉青23岁时，被养母告知自己的生母张黎（化名）是上海的插队知青。生父杨书（化名）出狱后找到冉青，给她带来了一个与生母有关的感情故事：冉青的生母1968年到贵州某地插队，与当地已婚的农民杨书未婚先孕被发现。风波骤起，冉青被迫立即送人。杨书被指控强奸罪判刑15年，出狱后四处寻找张和孩子。湖南电视台《真情》栏目接到冉青的求助后，通过查询户籍档案和走访当年下乡知青，在上海找到了张的亲属，并在浙江某市找到了已经拥有上千万资产、且在当地影响很大的张黎。已再为人母的张黎无论冉青怎样请求，始终不愿意和冉青见面。除了当事人冉青外，其他相关人员均不知道电视台在采访录制节目并播出。为此，原告张黎诉至法院，称其在贵州插队期间被当地农民强奸并怀孕，罪犯被判刑，孩子未足月即被引产，不知死活。湖南电视台《真情》栏目记者找到她的家人与单位，偷拍录像录音，到处宣扬她33年前生的女儿来认娘，消息传遍了她居住和工作的地方，家人为此大为震惊。33年前被强奸、怀孕、引产，孩子生死不明，这些是她个人隐私，她不愿意为他人知悉或受他人干涉。法院最终判决，被告《真情》栏目赔偿原告精神抚慰金及经济损失52万元。

　　一审、二审法院均认为，被告在未告知原告及相关人员实情的情况下进行电视节目录制，没有告知原告并征得同意，擅自将含有原告及相关人员隐私的节目两次播出，直接导致原告的正常社会评价降低。从法院的判决理由可以得到一个司法理念，即未经当事人同意以暗访或偷拍方式报道共同隐私不被法律允许。

　　有些媒体机构也意识到披露共同隐私可能会存在法律纠纷，采取一种自认为比较稳妥的做法，即同向媒体报料的一方当事人签订书面协议，约定当事人因为吐露了不该公开的内容而如果导致第三方诉讼，法律责任由签订合同的一方当事人承担。实际上，通过合同方式约定权利与义务，只适用于那些通过强制性手段可以落实的权利或义务，并不是所有的权利与义务都适合用合同约定方式。隐私权是人格权的一部分，而人格权的权利与义务是不能依靠强制性手段来施行的。就此而言，媒体机构以合同约定方式免除自身责任的处理方式在法律上是无效的。如果由于一方当事人不恰当地披露了共同隐私主体中另一方的隐私，媒体照样要承担责任。